Seguramente os estéis preguntando…¿puedo reclamar lo pagado de más en una clausula suelo por una hipoteca que ya hace más de 4 años que se pagó en su totalidad? ¿Si el banco me quitó mi vivienda por falta de pago de la hipoteca, puedo aun así reclamarle por los gastos de hipoteca o por la cláusula suelo?

La respuesta a todas ellas es SÍ. Aun que hayas pagado la hipoteca hace años o incluso cuando el banco te haya quitado la casa por falta de pago de la hipoteca, pueden iniciar con éxito acciones judiciales para recuperar lo pagado de más.

En GRUPO CIBELES, hemos ganado una sentencia para un cliente que, pese a estar su préstamo hipotecario cancelado por haberse adjudicado la vivienda el banco hace más de 5 años, el juzgado ha declarado la abusividad de cláusula de gastos de hipoteca y condena al banco a satisfacer las cantidades abonadas de más.

Así se dispone en la  (DOC A) Sentencia nº 1607/2019, de 6 de noviembre, dimanante de los autos de PO nº 294/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería . Tal como se puede leer en la meritada Sentencia:

Para acceder al texto de la Sentencia haz clic aquí.

<< Antes de entrar a conocer el fondo del la cuestión controvertida, procede examinar y resolver las excepciones alegadas por la parte demandada.

a) Prescripción/Caducidad. Sobre esta cuestión, es preciso comenzar indicando que el artículo 1.301 del Código Civil dispone que la acción de anulabilidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

La acción ejercitada por la parte actora es de nulidad absoluta de la cláusula impugnada por considerarla abusiva, no de anulabilidad. Dicha distinción resulta importante en orden a determinar los plazos a que se sujetan las acciones, pues el ejercicio de una acción de nulidad absoluta no está sujeta a plazo de prescripción mientras que la acción de nulidad relativa está sujeta a un plazo de cuatro años al amparo del artículo 1.301 del Código Civil. En efecto, como argumenta la actora y se observa en la demanda, la acción ejercitada es de nulidad absoluta por entender que la cláusula es abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por lo que siendo la acción ejercitada de la clase anteriormente expuesta, la consecuencia es la imprescriptibilidad de la misma. Y ello, aun cuando el préstamo se encuentre cancelado, toda vez que la nulidad se despliega de manera retroactiva y alcanza a las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de la cláusula declarada nula, con restitución de las cantidades abonadas indebidamente por el prestatario.

No obstante lo expuesto, la imprescriptibilidad de la acción debe entenderse referida únicamente a la acción declarativa de nulidad, pero no a la acción de restitución de cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas como consecuencia del contrato declarado nulo que es lo que pretende la parte demandada.  

Así pues, los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de acciones personales del artículo 1.964 del Código Civil y no del artículo 1.301 del Código Civil tal y como pretende la entidad. No obstante, resulta imprescindible determinar cuándo empieza a computarse ese plazo de prescripción, es decir, el dies a quo, lo que debe someterse a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil, cual establece que » El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse …»    

Teniendo en cuenta que la acción de restitución deriva de la previa declaración de nulidad, la consecuencia es que la segunda es condición indispensable para que se produzca la primera, pues sin dicha declaración de nulidad nada habría que restituir, pudiendo llegar a la conclusión de que «el día en que pudieron ejercitarse» no puede ser otro que el de la declaración judicial de nulidad de la cláusula. Por todo ello es por lo que debe desestimarse la excepción de prescripción alegada por la parte demandada.

b) Falta de acción. En este sentido, se indica por la demandada que la parte actora carece de acción, toda vez que las cláusulas impugnadas se encuentran previstas en un contrato de préstamo que se encuentra cancelado.

Entrando en el análisis de la cuestión controvertida, es preciso comenzar indicando que como se observa en la demanda, la acción ejercitada es de nulidad absoluta por entender que la cláusula es abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por lo que siendo la acción ejercitada de la clase anteriormente expuesta, aun cuando el préstamo se encuentre cancelado, dicha circunstancia no afecta a la nulidad, que extiende sus efectos retroactivamente y, por lo tanto, tiene virtualidad desde el punto de vista de los efectos económicos derivados de la eventual declaración de nulidad, al producir el efecto de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en aplicación de las cláusulas impugnadas. Es por ello que debe rechazarse el motivo de oposición analizado, relativo a la falta de acción>>.

Aprovecho la ocasión para recordar que, con recuerda la sentencia reseñada, el plazo para declarar la nulidad de clausula por abusiva es IMPRESCRIPTIBLE, por lo tanto, no es de aplicación plazo 4 años, tal y como pretenden siempre los bancos y siempre se puede ejercer.  Así veremos en las siguientes sentencias a comentar, como se acuerda por el Juzgado devolución de cantidades pagadas de más por clausula suelo, de hipotecas que se constituyeron hace más de 4 años.

En relación a la segunda cuestión que lanzaba en este post… puedo reclamar clausula suelo cuando mi banco en su momento y también al hilo de lo dicho en el último párrafo, os dejo dos nuevas sentencias ganadas por los abogados de GRUPO CIBELES, ambas de casos de cláusula suelo, ambas en los cuales el banco intentó acreditar que había existido negociación, sin éxito alguno y ambas en as cuales las hipotecas se constituyeron hace más de 10 años.

(DOC C) Sentencia nº 64/2020, de 30 de enero, dimanante de los autos de PO nº 2297/2017, del Juzgado de primera instancia nº 7 de bis de Almería.

Para acceder al texto de la Sentencia haz clic aquí.

<<La conclusión que se extrae de estas consideraciones es que nos podemos encontrar que una cláusula suelo sea, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, y sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario resulte insuficiente en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la meritada Sentencia que (237) Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. “…”

Es decir, que lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. El apartado 165 de la referida Sentencia establece las siguientes consideraciones sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

 b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. “…”

Pues bien, como ya se ha venido señalando en los párrafos anteriores, la demandada no ha probado que las cláusulas impugnadas hayan sido fruto de una negociación individualizada entre las partes, y puede suponerse únicamente un muy limitado tracto negocial en el que la entidad bancaria hace una oferta determinada que está previamente configurada y es irrevocable, y el consumidor se ve obligado a aceptar la cláusula. Así las cosas, ninguno de los documentos que se acompañan acreditan la existencia de una verdadera negociación sobre ninguna de las cláusulas impugnadas, sin que se haya propuesto otro medio de prueba distinto a la presunta negociación previa que existió entre las partes. Resulta evidente, por tanto, que no puede considerarse en ningún caso una negociación libre e individualizada y que nos encontramos ante unas cláusulas prerredactadas por la entidad bancaria que se ponía como condición necesaria en este tipo de contrataciones. Por ello se llega a la conclusión que la parte actora, desde el momento en que solicitó el préstamo con garantía hipotecaria, se vio abocada a aceptar esta cláusula como parte necesaria del contrato. Debiendo añadirse que en nuestra realidad social y económica, así como en los casos que vienen impetrando la acción de la justicia, es notorio que los préstamos hipotecarios a interés variable otorgados en la misma época que la escritura objeto de estas actuaciones incorporaban cláusulas prerredactadas como las que son objeto de impugnación>>

DOC D) Sentencia nº 84/2020, de 16 de enero, dimanante de los autos de PO nº 487/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 bis de Toledo.

Para acceder al texto de la Sentencia haz clic aquí.

<<3.- Carga de la prueba. Además de lo dispuesto en el artículo 217 LEC, en el presente caso es de aplicación lo dispuesto en el artículo 82.2 del Texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, el cual expresamente atribuye la carga de la prueba de la negociación y transparencia al empresario que afirma que sí han existido, es decir, a la entidad bancaria demandada. Y así lo confirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 que establece que:  

«a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario”.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS de 24 de noviembre de 2017 que afirma que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato >>  

Seguramente hayas escuchado hablar mucho del IRPH estos últimos días pero, ¿sabes a qué hace referencia? “IRPH” son las siglas de “Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios”.

Es un índice de referencia para préstamos hipotecarios, como el Euribor. El IRPH tiene dos tipos: Cajas y Entidades. El primero, “cajas” es un índice de referencia para intereses ordinarios aplicable a préstamos hipotecarios con datos obtenidos de las antiguas cajas de ahorro y el segundo, “entidades” toda sus datos del conjunto de Entidades de crédito. El IRPH cajas, no se publica desde el 1 de noviembre de 2013, a tenor de lo dispuesto en la DA 15 ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, pero el segundo, aun se publica por el Banco de España y vincula a muchos préstamos hipotecarios.

“Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda”.

Seguramente hayas escuchado hablar mucho del IRPH estos últimos días pero, ¿sabes a qué hace referencia? “IRPH” son las siglas de “Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios”.

Es un índice de referencia para préstamos hipotecarios, como el Euribor. El IRPH tiene dos tipos: Cajas y Entidades. El primero, “cajas” es un índice de referencia para intereses ordinarios aplicable a préstamos hipotecarios con datos obtenidos de las antiguas cajas de ahorro y el segundo, “entidades” toda sus datos del conjunto de Entidades de crédito. El IRPH cajas, no se publica desde el 1 de noviembre de 2013, a tenor de lo dispuesto en la DA 15 ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, pero el segundo, aun se publica por el Banco de España y vincula a muchos préstamos hipotecarios.

“Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda”.

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Todo queda ahora en manos del TJUE, quien a de adoptar Sentencia acerca de la abusividad o no del IRPH. Sea como fuere, la Sentencia del TJUE tendrá consecuencias de gran calado en la economía española, toda vez que se estima que una sentencia desfavorable a la banca puede suponer el desembolso de 40.000 millones de euros.

Todo queda ahora en manos del TJUE, quien a de adoptar Sentencia acerca de la abusividad o no del IRPH. Sea como fuere, la Sentencia del TJUE tendrá consecuencias de gran calado en la economía española, toda vez que se estima que una sentencia desfavorable a la banca puede suponer el desembolso de 40.000 millones de euros.

La Directiva de la Unión Europea 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, en la relación a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es tajante al afirmar que las cláusulas contractuales que nos se hayan negociado individualmente “se consideran abusivas” si, pese a las exigencias de la buena fe contractual y control de transparencia, causan un detrimento del consumidor “un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Al respecto de la introducción del IRPH y de su influencia en la buena fe contractual y el control de transparencia, expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (secc. 1ª), nº 177/2017, de 30 de marzo, (recurso nº 81/2017) (Roj: SAP VI 204/2017):

“Debe compartirse el criterio de la sentencia de instancia. Si se introduce subrepticiamente la previsión en un contrato de préstamo de interés variable, se altera su propia esencia. Lo dijo el ATS de 3 junio 2013 , al explicar en § 17 que «La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito».

“Por otro lado el reproche a que no se entra en el desequilibrio queda desmentido por la jurisprudencia. Dice así la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , en su FJ 4º.2 que «La cita parcial de un párrafo del apartado 229 y de otro del apartado 250 de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , no lleva a concluir lo pretendido por el recurrente, en el sentido de que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el denominado doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad».

Otro de los aspecto en los que puede fundamentarse la abusividad del IRPH, guarda relación con el deber de información , al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 13ª), nº 214/2017, de 4 de mayo,(recurso nº 936/2016; Roj: SAP M 3818/2017), en cuyo FJ 5º expresa:

“…, la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario. Pero dicha normativa no excluye, como se verá, que se facilite otra información más adecuada al cliente… “…”

Pues bien, partiendo de la precitada doctrina, lo relevante es no solo que la cláusula de interés variable supere el filtro de «incorporación» al contrato, es decir que sea clara su redacción gramatical, que lo es; sino también que supere el segundo filtro de «transparencia», es decir, que permita al consumidor identificarla y comprenderla como definidora del objeto principal del contrato para así conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos. Y en el presente caso, este Tribunal muestra su acuerdo con la Juzgadora de instancia cuando razona, que la cuestionada cláusula, no solo comporta un evidente desequilibrio para las partes a favor de la ejecutante… “…”

…y además si se hubiera explicado a la ejecutada, que dicho índice, en lugar de referenciarse al IRPH, se hubiera referenciado al Euribor, claramente se desprende que ya entonces era más conveniente hacerlo al Euribor que al IRPF, por escasa que fuera la diferencia, y ya entonces, previsiblemente, como luego se demostró, conocía la entidad prestamista que el mismo caería considerablemente, por lo que las consecuencias económicas para la ejecutada hubieran sido más favorables y por tanto muy diferentes”.

El corolario es claro, la introducción del tipo de interés de referencia IRPH, puede vulnerar el principio de buena fe contractual , no superar el control de transparencia y violar el deber d información del consumidor.

Los argumentos expuesto en las sentencias mencionadas (SAP de Madrid 214/2017 y SAP de Álava 177/2017) se contienen igualmente en el voto particular de los Magistrados D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Francisco Javier Arroyo Fiestas tal y como se ha dicho con anterioridad y, en resumidas cuentas, son los argumentos que reproduce el El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para afirmar que referenciar el interés ordinario de un préstamo hipotecario con el IRPH, “puede ser abusivo”, en otras palabras, hay que estudiar de manera pormenorizada el caso de hecho, para poder llegar a la certeza de que el consumidor NO ha sido informado debidamente de la transcendencia de firmar una hipoteca con el índice IRPH, de las consecuencias que se despliegan de tal desconocimiento y de la transparencia y equilibrio contractual (en los términos expuestos de buena fe), que supone la firma del préstamo con índice IRPH, en lugar de otros índices que existen en el mercado, como el Euribor, el MIBOR, etc.

Por ahora, es muy aventurado adelantar que el IRPH sea abusivo, hasta tanto no tengamos pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien, a la postre, debe indicar si es abusivo o no y en qué casos puede serlo. Por lo pronto, nuestra jurisprudencia nacional (el pleno Tribunal Supremo), ha resuelto que NO es un índice abusivo. Por lo tanto… solo queda esperar…

El 17 de junio de 2019, entra en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, lo que en foros se ha dado por llamar “NUEVA LEY HIPOTECARIA”. Te dejamos el enlace del BOE con el texto legal completo: https://www.boe.es/eli/es/l/2019/03/15/5/con

Seguro que habrás leído o escuchado que los “bancos” se estaban apresurando en cerrar operaciones antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019. Con propósito de la modificación legislativa vamos a apuntar unas pinceladas de lo que supone la nueva ley y qué aspectos van a verse modificados a partir de hoy para poder firmar un préstamo con garantía hipotecaria:

En términos generales la ley tiene como objeto la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014. La señalada directiva expresamente reconoce que

“La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, (…) y puede tener graves consecuencias sociales y económicas”.

Así las cosas, el art. 1 de la “nueva ley hipotecaria” expresa claramente que su objeto es

“establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. A estos efectos se establecen las normas de transparencia que han de regir dichos contratos, el régimen jurídico de los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario, incluida la obligación de llevar a cabo una evaluación de la solvencia antes de conceder el crédito, estableciéndose un régimen de supervisión y de sanción, así como las normas de conducta aplicables a la actividad de prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario, representantes designados y asesores”.

Así pues, podemos concluir que la “nueva ley hipotecaria” tiene por fin último fomentar las medidas de transparencia en la concesión de préstamos hipotecarios, proteger a los consumidores y evitar los abusos que por parte de las Entidades de Crédito se han practicado en el pasado; siendo necesarios unos expertos abogados Almería.

Así en muchos artículos de la ley, se impone la obligación al prestamista (la Entidad de Crédito) de poner un ejemplo representativo, ejemplo de aplicación práctica, o del funcionamiento del préstamo o de los posibles escenarios que pueden darse en caso de firmar un tipo de interés variable e impone una serie de obligaciones de información (art. 9 de la Ley) y una serie de información precontractual ha de ofrecerse (art. 10 de la Ley).

La primera de las diferencias con respecto al anterior régimen jurídico, lo encontramos en el art. 11 de la Ley, en la cual impone una obligación al prestamista (Entidad de Crédito), de realizar una evaluación en profundidad de la solvencia del potencial prestatario (deudor). De forma que si el informe no es positivo NO se podrá otorgar legalmente el préstamo. Esta situación difiere de la anterior en tanto que con el nuevo texto legal: (i) se impone una obligación legal de realizar la evaluación y (ii) se impone la obligación legal de no celebrar el contrato si el informe no es positivo, eliminando con ello cierto grado de discrecionalidad que pudiera tener el prestamista a la hora de evaluar los riesgos. Es aún pronto y aventurado afirmar – como se está haciendo- que estas medidas van a “restringir el acceso a la vivienda a jóvenes” o que se va a “cerrar el grifo del crédito hipotecario”. Sinceramente, pienso que aún es pronto como para evaluar dichos efectos. Dicho sea de paso, esta evaluación de riesgos, siempre ha existido, aunque no se impusiera en los mismos términos legales descritos y sea un requisito de procedibilidad – esto es, un requisito necesario e ineludible, para proceder o acceder al préstamo hipotecario-.

Si el deudor ha superado el informe de solvencia, la entidad de crédito tiene que dar al futuro deudor la información que se contempla en el art. 14 de la Ley. Se trata de una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y una Ficha de Advertencias Estandarizas (FiAE), cuyo contenido se refleja en anexos de la Ley. Se pretende con ello que el grado de información que recibe un deudor español sea idéntico al que recibe el deudor de cualquier otro país miembro de la Unión Europea, en suma, normalizar los estándares de transparencia. Esta información ha de ser dada al deudor con al menos 10 días de anterioridad a la firma del préstamo hipotecario.

A efectos prácticos – es decir cuando asistimos a una Entidad de Crédito para solicitar un préstamo y sobre todo la firma en notaría – nos encontramos con un requisito previo. Y es que antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, el deudor ha de ser citado ante el Notario que autorizará la escritura pública de préstamo, al objeto de levantar un acta notarial (art. 15 de la Ley), en la cual el notario haga constar que ha recibido minuta del préstamo hipotecario, que ha recibido el FEIM y el FiAE y que ha comprendido y entendido el alcance de la compleja operación contractual que se va a efectuar. Al igual que se advirtió en el párrafo anterior, este acta notarial, ha de levantarse con al menos 10 días de anterioridad a la firma del contrato de préstamo. De no otorgarse el acta, NO se podrá conceder el préstamo hipotecario. Tal y como señala el art. 14. g )de la Ley, el deudor tiene derecho a recibir del notario asesoramiento personalizado y gratuito, la importancia de este aspecto es que ley emplea la palabra “asesoramiento” en lugar de “ser informado”.

Quizás las novedades más sonadas sean que se han llevado al ámbito legal resoluciones judiciales que han sido muy sonadas en los últimos años: sobre el vencimiento anticipad, sobre los gastos de constitución de hipoteca, sobre la cláusula suelo, sobre los intereses de demora, etc. Así podemos afirmar que:

• Los gastos de tasación corresponde al deudor (art. 14. e) i)
• Los gastos de gestoría, aranceles notariales y registro de la propiedad corresponden al prestamista (art. 14. e) ii y iii)
• El impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), se abonará según dispongan la normativa tributaria (art. 14. e) iv)
• Queda expresamente prohibida la cláusula suelo, no solo el ámbito judicial, ahora también en ámbito legal. Art. 21.3 “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”.
• Se legaliza y resuelve la cuestión del vencimiento anticipado por falta de pago. Así el art. 24 de la Ley expresa que el deudor perderá el beneficio del pago aplazado si: (i) en la primera mitad del plazo inicialmente pactado, tras el impago de 12 cuotas o bien, que el importe de las cuotas impagadas supongan el 3% de la deuda hipotecaria inicial. (ii) Y en la segunda mitad, tras el impago de 15 cuotas o el 7% de la deuda hipotecaria. En todo caso, el prestamista ha de requerir al deudor concediéndole un plazo de un mes para el cumplimiento y advirtiéndole que se reclamará el reembolso anticipado en caso de no cumplir.
• Por último, se tratan los límites del interés de demora, el cual será como máximo el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible (art. 25 de la Ley).

Amén de estos cambios que podríamos decir se introducen en la Ley a causa de sentencias judiciales que han cambiado la interpretación del derecho bancario relacionado con el derecho de consumo, la “nueva ley hipotecaria” introduce otras modificaciones en relación a los siguientes aspectos:

• Se limitan las comisiones por cambio de banco o por cambio de condiciones a un máximo del 0,15 % (Art. 23.6 de la Ley).
• Si se pactase comisión de apertura, esta solo se cobrará una vez y albergara los gastos de estudio (art. 14.4 de la Ley).
• Quedan prohibidas las prácticas de venta vinculada (Art. 17 de la Ley)
• Reembolso anticipado: Para las hipotecas con interés variable, se establece un límite máximo del 0,25% durante los 3 primeros años de la hipoteca. Este importe se reduce al 0,15% a partir del cuarto año. Para los hipotecas con interés fijo, se fija un límite máximo de 2% durante los primeros 10 años y un 1,5% a partir de esos 10 años (art.23.4 de la Ley).

Grosso modo y siendo prácticos, estas son todas las variaciones que los consumidores van a encontrar a partir de ahora en la firma de un préstamo hipotecario.

Por norma general, lo dispuesto en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario tiene carácter de INDISPONIBLE, es decir, no admite pacto en contra. Siendo pocas las excepciones que se marcan en el propio cuerpo legal.

Aquí te damos algunos consejos y recomendaciones para que puedas solucionar tu complicada situación económica:

En primer lugar, En GRUPO CIBELES, siempre aconsejamos tener un buen asesoramiento es vital en esta decisión, al fin y al cabo se trata de TU HOGAR.

Por ello, tener cerca un buen profesional con experiencia, nos aporta información útil y nos ayudará a tomar la decisión que mejor de adapte a nuestra circunstancia económica y familiar.

En primer lugar, hay que diferenciar entre dos situaciones que una persona con problemas económicos que no puede atender al pago de su hipoteca puede encontrarse, son estas dos:

• A Hemos recibido demanda de ejecución hipotecaria por parte del banco.
• B Llevamos un tiempo considerable sin pagar la hipoteca pero aún no hemos recibido la demanda por parte del banco.

A.- En el primero de los casos, si es casi obligatorio ponerse en manos de un abogado. Nuestro consejo desde GRUPO CIBELES, es que SIEMPRE SE PRESENTE OPOSICION  a la demanda de EJECUCION HIPOTECARIA. En GRUPO CIBELES hemos ganado muchas oposiciones a ejecuciones hipotecarias, lo cual nos demuestra, que el hecho de que nos pongan la demanda “solicitando la subasta de nuestra casa”, “no es el fin del mundo”, de hecho, en derecho hay muchos instrumentos para ganar un tiempo precioso para la negociación con el banco e incluso para revertir la situación, parar la ejecución y que no corramos riesgo de “perder la casa”. Todo ello depende, de cómo se haya planteado la demanda, de si la hipoteca tenía cláusulas abusivas o no, etc. Sea como fuere, lo mejor es no dejar pasar el tiempo (hay solo 10 días desde que se recibe la demanda de ejecución hipotecaria para oponerse) y dejar el asunto en manos de un abogado con experiencia.

En GRUPO CIBELES aconsejamos que, sin perjuicio de presentar “batalla al banco “en los juzgados, de forma paralela abramos una vía de negociación y entendimiento con el banco, para llegar a un acuerdo de dación en pago. Es decir, por un lado, hacemos todo lo posible para tumbar la acción judicial emprendida por el banco y por otro, mostramos nuestra “cara más amigable”, para intentar llegar a un acuerdo de dación en pago. Siempre, actuaremos por ambas vías de manera simultánea. Esto nos lleva a la segunda situación.

B.- En el segundo de los casos, debemos 3 cuotas de hipoteca o más y el banco nos está llamando o enviando burofax avisando de que nos van a demandar, o incluso antes de que nos envíen el burofax, nos llamen o tengamos cuotas pendientes de pago, si nuestra suerte económica ha venido a menos y no podemos atender de forma habitual nuestras obligaciones de pago con respecto a la hipoteca. En tal caso, podemos optar por intentar llegar a un acuerdo de dación en pago y cerrar el capítulo, quitar la deuda hipotecaria de encima y empezar de nuevo.

Aunque a priori esto parece complicado o imposible, nada más lejos de la realidad. En GRUPO CIBELES hemos ayudado a muchas familias en dicha situación y hemos hecho desaparecer deudas de gran cantidad, 280.000 € a Victoria en Toledo, 360.000 € a José Luis en Alcalá de Henares, 60.000 € a Dolores en Murcia, 160.000 € a Mohamed en Toledo, 180.000 € a Ivan Toledo, 320.000 € a José Antonio en Almería, 350.000 € a Mercedes en Tarragona…. Como veis, no importa la cantidad de la deuda, lo importante es emprender el camino de forma decidida

Lo primero que tenemos que hacer, es iniciar un expediente de dación en pago en nuestra sucursal. Para ello, nos darán un escrito que nos obligaran  firmar si queremos seguir con los trámites. OJO, es muy importante que antes de firmar leamos el papel que nos ponen delante, son muchas las ocasiones en las que además de ponernos el papel para la dación en pago, nos ponen el compromiso de no iniciar acciones judiciales contra ellos en caso de clausula suelo, gastos de hipoteca, IRPH, e incluso en ocasiones nos obligan a desistir de la oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Aunque esto no sea lo más habitual, en el despacho hemos visto casos, por eso, antes de firmar nada, volvemos a recomendar un buen asesoramiento.

Una vez suscrito la solicitud de dación en pago, nos requerirán una serie de información: vida laboral, declaración de renta, nominas, situación familiar, etc…

El banco, transmitirá toda la documentación a un “departamento especializado” que será quien tome la decisión última, a la vista de la situación económica.

NO es que quiera aburrir con leyes, pero hemos de tener presente que este procedimiento, a priori y tal y como lo estamos explicando, es decir, DIRECTAMENTE SOLICITAR LA DACION EN PAGO, no se acoge a los Código de Buenas Prácticas Bancarias (CBPB), desarrollado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. En el CBPB se dibuja un camino de posibilidades de refinanciación que, estima como último recurso, la dación en pago, antes, se impone al banco la obligación de estudiar una refinanciación, un período de carencia, aumento del plazo de amortización, etc.

Si el departamento especializado da visto bueno a la documentación presentada, concertará una cita para hacer una tasación. Por esta tasación, NO nos pueden cobrar cantidad alguna (al menos en los casos que hemos llevado en el despacho no hemos pagado nada), simplemente es información que el banco requiere para estudiar la viabilidad de la operación.

Unas vez hecha la tasación, nos darán contestación definitiva sobre la solicitud, aprobándola o rechazándola.

Se aconseja igualmente que antes de ir a notaría recibamos un asesoramiento adecuado y revisemos la escritura a firmar antes de nada. Hay muchos flecos que hay que mirar: las cuotas de comunidad pendientes de pago (en su caso), el IBI pendiente de pago (en su caso), la renuncia del banco al procedimiento judicial sin condena en costas (en su caso), la fecha de entrega de la casa (en su caso), etc…

Si todo va según lo previsto, con la firma de la escritura entregaremos la vivienda y se cancelará la deuda hipotecaria en su totalidad, PODEMOS EMPEZAR DE NUEVO.

El problema del alquiler social, es que, por regla general los bancos se niegan a otorgar el alquiler social, alegando que “su experiencia les dice que luego son impagos y problemas”. La pregunta es, ¿se pueden negar? A priori SÍ, pues recordemos que el procedimiento iniciado NO es el previsto en el CBPB… que es en este texto legal en el cual se prevé el “alquiler social”.

Aun así nuestro consejo SIEMPRE ES SOLICITAR LA POSIBILIDAD DE ALQUILER SOCIAL (siempre y cuando este sea deseado), pues no siempre está todo perdido. En GRUPO CIBELES, sí hemos conseguido alquiler social en algunos casos. Por ejemplo el de Mercedes en Tarragona, amén de quitarle una deuda de 350.000 €, sigue vivienda en su casa con sus hijas en régimen de alquiler social, por un plazo de 3 años.

En GRUPO CIBELES, tenemos dilatada experiencia en tramitación de este tipo de expedientes y en la mayoría de ellos, nuestra negociación acaba en éxito. Nosotros nos encargamos de todo, de intermediar con el banco, recopilar toda la documentación y sobre todo, revisar todos los documentos para que el cliente pueda adoptar cualquier tipo de decisión SIN MIEDO A EQUIVOCARSE. Es política de GRUPO CIBELES  acompañar al cliente en todo paso, incluso el de ir al banco acompañado de un abogado especializado, para iniciar los trámites oportunos. También, si tu situación es la primera de las descritas (nos ha llegado la demanda de ejecución hipotecaria), nos encargamos de ambos caminos, de paralizar e intentar revertir la ejecución hipotecaria y la de abrir una vía de negociación con el banco para llegar a la deseada DACION EN PAGO.

Infórmate sin compromiso, www.grupocibeles-almería.es ; Carrera de los Picos, nº 12, loca, Almería (04004); 950 651 726 / 638 23 18 46 / jmsoriano@abogados-grupocibeles.es

Aprovechamos este post para poner de relieve otro ÉXITO DE GRUPO CIBELES, en este caso, analizamos la SENTENCIA Nº 539/2018, de 1 de junio, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 bis de Toledo, concretamente, en esta sentencia se condena a CAIXABANK a DEVOLVER LOS GASTOS DE HIPOTECA, concretamente:

<<…DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario objeto de autos, en cuanto a la imposición al prestatario todos los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca. En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.062,95 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas>>.

Para acceder al texto de la Sentencia haz clic aquí.    

Para que este tipo de procedimientos judiciales prosperen y lleguen a “buen puerto”, es requisito inicial que la cláusula contractual sea una cláusula preredactada por la entidad, no negociada y general, es decir, que se use el mismo “texto” para multitud de contrato. Amén de ello, debemos estar defendiendo los intereses de “consumidores”, es decir, que personas que han accedido la contrato no para usos profesionales o empresariales, sin la intención de obtener un lucro. El caso de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria para uso de vivienda es claro, uno accede al contrato por que necesito el dinero para cubrir una necesidad primaria, como es el “tener un hogar”, derecho que incluso está protegido constitucionalmente (art. 47 de nuestra Constitución de 1978). En suma: debe ser una cláusa general de contratación y debemos ser consumidores. Esto no quiere decir que no se puedan declarar abusivas cláusulas firmadas por personas no consideradas consumidores o que tampoco se puede considerar abusiva una clausula que ha sido negociada previamente. Todo precisa de interpretación y del ojo crítico de la valoración de la prueba y cada caso tiene sus circunstancias.

Pasando al análisis de la Sentencia nº 539/2018, de 1 de junio, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 bis de Toledo, vemos como el primer análisis que hace al respecto es acerca de la condición de consumidor y de la naturaleza de la cláusula, si es general de contratación o no, concretamente expresa:

<<… El control de abusividad sobre la cláusula objeto de controversia pasa necesariamente por la ausencia de su negociación individual puesto que reuniendo la parte actora la condición de consumidor –circunstancia que no es controvertida en el presente caso-, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios  y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) define en su artículo 82.1 las cláusulas abusivas como «aquellas estipulaciones no negociadas individualmente». Así, si una estipulación contractual ha sido individualmente negociada, no podrá ya, por definición, ser considerada abusiva. El inciso  II del apartado 2 del mismo artículo añade que «el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba». La existencia en el contrato de préstamo que vincula a las partes de condiciones generales de la contratación resulta palmaria si se tiene en cuenta que los demandantes son dos personas físicas y la demandada, una entidad bancaria, que suscribieron un contrato de préstamo hipotecario y la subsiguiente escritura pública de formalización con arreglo a un modelo preestablecido. Apreciación que viene corroborada  por la jurisprudencia y así, como ya ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, es un hecho notorio que en determinados sectores económicos, entre los que se encuentra el bancario, la contratación con consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales  de la contratación, predispuestas por la entidad bancaria para ser incorporadas a una generalidad de contratos. Siendo indiscutible la ausencia de negociación individual de  la cláusula controvertida, puede ser está sometida al control de abusividad que la parte actora pretende>>.

Una vez fijado el objeto de la controversia, la sentencia pasa a analizar y motivas por qué declara abusiva la cláusula y condena al Banco a devolver los gastos de constitución de hipoteca. Dado que ya hablamos de una sentencia muy similar es nuestro post de 26/03/2018 “Condenan a Bankia a devolver los gastos de la hipoteca expondremos de forma sumaria los motivos en por los cuales llega a la conclusión, extractando párrafos de la sentencia:

<<… En el presente supuesto se solicita la reintegración de los importes abonados en concepto de gastos notariales, inscripción registral, gestión e impuesto de Actos jurídicos documentados. En primer lugar por lo que concierne a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento del Notariado establece que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma sexta establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente». En este sentido, es conveniente matizar que no nos encontramos ante la existencia de un único negocio, sino que dicha unidad se rompa a favor de considerar la existencia de dos negocios jurídicos distintos. Así, tal distinción resulta relevante a efectos de determinar qué gastos se derivan de cada uno de estos negocios, y a quién le corresponde su pago. Esta línea argumental es la que ha seguido la SAP de las Palmas de Gran Canaria 932/2017 de 6 de julio de 2017 que establece que, las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esta diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4.2º), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de la responsabilidad>>.

<<<… Respecto a los gastos registrales , el RD 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone en el Anexo II, norma Octava que, los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y

2. c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes le soliciten.

Quien hace la solicitud de inscripción en el registro de la Propiedad es el Banco, siendo por tanto este, quien deberá abonar los derechos del Registro, de conformidad con lo expuesto anteriormente>>.

<<…Respecto de los gastos de gestión satisfechos por la actora, si bien es cierto que se trata del pago de la prestación de un servicio que interesa por igual a ambas partes para realizar las gestiones necesarias en orden a la constitución del préstamo hipotecario, no debe olvidarse que, como tal, su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y que en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario o profesional. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: «Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación». Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: «Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo (…).» En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información a los consumidores, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de gestoría o bien de rechazar la contratación de este servicio, con lo que, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de gestoría, cuya contratación, elegida por ella misma, impuso a los consumidores>>.

<<… En este sentido, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados dispone en su título II en relación con las transmisiones patrimoniales , que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrato, (a) en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere, (c) en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto, (d) en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario. En estos mismos términos se pronuncia el artículo 34 del RD 828/1995 de 29 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados. Por su parte, el art. 15.1 dispone que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. En relación con los actos jurídicos documentados, el artículo27 del TRTPAJD, así como el art. 66 del RD 828/2995 , disponen que se sujetan a gravamen (…) los documentos notariales. En cuanto al sujeto pasivo del pago, el artículo 29 del TRTPAJD establece que, será obligado al pago el adquirente del bien o derecho en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan. Por su parte, el RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba      El Reglamento   del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario»>>.

En GRUPO CIBELES, seguimos luchando por los intereses de los consumidores, TE AYUDAMOS  RECUPERAR LOS GASTOS DE CONSTITUCION DE HIPOTECA, consúltanos sin COMPROMISO: 638 23 18 46.

Aprovechamos este post para poner de relieve otro ÉXITO DE GRUPO CIBELES, en este caso, analizamos la SENTENCIA Nº 567/2018, de 15 de febrero del Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid, concretamente, en esta sentencia se condena a BANKIA a DEVOLVER LOS GASTOS DE HIPOTECA, concretamente:

“…al  abono  al  demandante  de  la  cantidad  de  1.200,28 euros por los conceptos de Aranceles de Notario y Registro, así como los gastos de Gestoría. MÁS LOS INTERESES LEGALMENTE APLICABLES  desde  la  fecha  de interposición de la demanda. No se concede el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, motivo por el que se estima parcialmente la demanda”.

Para acceder al texto de la Sentencia haz clic aquí.    

En la sentencia se fundamenta en, a su vez, otras sentencia de Tribunales jerárquicamente superiores como Audiencias Provinciales (AP), el Tribunal Supremo (TS) o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y como se puede leer en los fundamentos jurídicos, sobre la decisión del Juzgador subyacen las siguientes ideas o principios jurídicos, de los cuales extraemos aquí algunos párrafos y frases que definen a la perfección la situación de abusividad contractual que aquí acontece:

<<…la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional>>

<<…quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) “..”

La decisión sobre  gastos  notariales  debe  tener  en  cuenta,  conforme  señala  con  claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que el interesado en dicha escritura (debe insistirse que se está haciendo referencia a la del préstamo hipotecario exclusivamente) es el prestamista, la entidad bancaria porque «así obtiene un  título ejecutivo    ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC)». “…” … quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista», y lo justifica en tres aspectos: la obtención de un título ejecutivo, citando el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la constitución de una garantía real, reseñando los 1.875 del Código Civil y el 2. 2 de la Ley Hipotecaria ; alcanzando la posibilidad de obtener una ejecución especial de              acuerdo con el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. “…”

La decisión sobre  gastos  notariales  debe  tener  en  cuenta,  conforme  señala  con  claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que el interesado en dicha escritura (debe insistirse que se está haciendo referencia a la del préstamo hipotecario exclusivamente) es el prestamista, la entidad bancaria porque «así obtiene un  título ejecutivo    ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC)». “…” … quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista», y lo justifica en tres aspectos: la obtención de un título ejecutivo, citando el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la constitución de una garantía real, reseñando los 1.875 del Código Civil y el 2. 2 de la Ley Hipotecaria ; alcanzando la posibilidad de obtener una ejecución especial de              acuerdo con el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. “…”

En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que «los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado». Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

Por último, señala la Sentencia del Juzgado nº 101 bis de Madrid, que no ha lugar a la devolución del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), si bien es cierto, cuando este despacho inicio acciones judiciales, aun existía variedad de criterio entre las AP acerca de si procede la devolución de dicho impuesto o no. Sin embargo, con la reciente Sentencia del TS (según nota informativa de 28-2-18), se asienta jurisprudencia y se ratifica la posición mayoritaria en AP de España: NO ha lugar a la devolución del AJD. Por lo demás, en la reciente Sentencia del TS, se confirma la abusividad de las cláusulas que, como la que se analiza en el presente, obligan a abonar al consumidor la totalidad de gastos de Notaría, Gestoría Registro y Tasacion. En GRUPO CIBELES, seguimos luchando por los intereses de los consumidores, TE AYUDAMOS  RECUPERAR LOS GASTOS DE CONSTITUCION DE HIPOTECA, consúltanos sin COMPROMISO.