Es bien sabido por los que soléis visitar el blog de GRUPO CIBELES que solo es aplicable materia en defensa de consumidores cuanto quien reclama tiene la condición de tal, esto es, de CONSUMIDOR.
¿Cuándo soy consumidor y usuario?
Habrás oído decir que …”una empresa no puede ser un consumidor”.
La pregunta es, ¿es esto totalmente cierto? ¿Cuándo soy consumidor y cuando no? ¿Un profesional (un abogado, un procurador, un economista, un arquitecto…) es consumidor? ¿Puede en alguna situación considerarse que una empresa es un consumidor?
Para ir dando respuesta suficientemente motivada a las preguntas lanzadas, vamos a analizar el criterio que la respecto tiene la Audiencia Provincial de Almería.
En una Sentencia reciente mente ganada por GRUPO CIBELES, se trata el tema con baste claridad y se reproduce el criterio de la Audiencia Provincial de Almería al respecto. Concretamente hablamos de la Sentencia nº 1497/2019, de 22 de octubre del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería.
En el fundamento jurídico cuarto de la meritada sentencia, se expone:
Para dar respuesta a tal hecho controvertido debemos de partir del contenido del Auto de 23 de enero de 2015 de la Audiencia Provincial de Almería en el que se establece lo siguiente: “El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.”
Por consiguiente, la abusividad se podrá examinar con independencia de la condición que ostenten las partes contratantes, si bien, supondrá la aplicación de unas u otras normas según se trate de una relación contractual con consumidor y usuario, a la que le será de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios, o una relación entre profesionales y empresarios a la que le será de aplicación las normas generales de nulidad contractual.
El concepto de consumidor, se encuentra en la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (artículo 3) y en la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014. El TR lo define de la siguiente manera: “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.
La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. Tras la entrada en vigor del TR por el que se aprueba el Real Decreto Legislativo 1/2007 la tutela del consumidor pasa a un segundo plano, destacando la importancia del acto de consumo.
Sin embargo, no hay prueba concluyente y absoluta que acredite que el préstamo cuyas cláusulas se discuten en el presente procedimiento tuviese como destino primordial el ejercicio de una actividad profesional o empresarial, o que hubiera una negociación especifica -más allá de la habitual- que denote un mayor conocimiento de la repercusión de las cláusulas. En tal sentido, de la escritura se infiere que la finalidad del préstamo era el de adquirir una vivienda (pag 6ª Doc. 1) y ninguna mención se hace a actividad profesional a financiar, no siendo en realidad directamente relevante que el prestatario ejerciese la abogacía para afirmar que distinta fuera la finalidad del préstamo; tampoco de los documentos que se aportaron en la Audiencia Previa puede inferirse lo afirmado por la demandada.
Se debe de apreciar además de la concurrencia de un criterio objetivo (resultante del tenor literal del artículo 2, letra b) de la Directiva), un criterio subjetivo ligado al espíritu de la Directiva de proteger al consumidor como parte débil que generalmente no conoce las disposiciones legales. El elemento central de la noción de consumidor viene dado por la posición que ocupa el contratante en el negocio jurídico en cuestión, se trata de una noción de carácter objetivo y funcional, cuya concurrencia depende de un único criterio: el encuadre del negocio jurídico en particular en el marco de actividades ajenas al ejercicio empresarial o profesional. Incluso, si consideráramos, como afirma la parte demandada, que el destino principal lo fue para refinanciar deudas, cabe reseñar que tampoco perderían su condición de consumidor, toda vez que el destino principal lo ha de ser para el desempeño profesional y empresarial propiamente dicho. Por lo expuesto, no puede privarse a ninguna persona de la posibilidad de estar situada en la posición de consumidor en relación con un contrato que se sitúa fuera de su actividad profesional por el hecho de que el destino principal del préstamo lo sea para refinanciar deudas porque en definitiva si atendemos a su posición respecto a la operación jurídica concreta, no se actúa en un ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, sino para cubrir una responsabilidad o deuda pre-existente.
Por consiguiente, se trata de una materia (las cláusulas contenidas en ambas operaciones) sometida OBJETIVA y SUBJETIVAMENTE a la legislación protectora de consumidores y usuarios
La definición dada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería es más que clara y motivada suficientemente.
¿Cuándo soy consumidor y usuario?
La respuesta es, SÍ, pero siempre y cuanto la actuación NO esté enmarcada dentro de su ámbito profesional. Hemos de advertir que la jurisprudencia europea y nuestro tribunal supremo, hasta hace poco, no contemplaban tal posibilidad y excluían siempre a empresas y profesiones de la especial protección en materia de consumidores y usuarios.
La tendencia cambia con la Sentencia de 3-9-15 en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România –EDJ 2015/145407-, en la que, después de exponer la doctrina consolidada en la Sentencia Di Pinto (C 361/89) –EDJ 1991/22742-, en los parágrafos 26 al 30 se declara que un abogado puede tener la condición de consumidor si el contrato es ajeno a la actividad del bufete, en cuanto que se encuentra en condición de inferioridad respecto al profesional (apartado 26). Y en el parágrafo siguiente (el 27) se admite que aun cuando se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas «ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil».
Si para el TJUE incluso un abogado puede ser considerado un CONSUMIDOR a la vista del destino final del crédito, una mercantil que actúe al margen de su actividad empresarial, también puede serlo.
Siguiendo con la doctrina europea, el TJUE considera irrelevante la circunstancia
«de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete» (párrafo 28). Y consolida una destacada conclusión: la condición de la persona en el contrato accesorio, no determina su condición en el contrato principal. En concreto, se declara lo siguiente: «(…) el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito».
La resolución ahora considerada concluye afirmando que,
«el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.»
¿Y que dice nuestro Tribunal Supremo?
Adopta el criterio del TJUE. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 465/2018, de 19 de julio, (rec. nº 1707/2017), dispone:
“Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.
En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.
en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez , el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».
El concepto de consumidor que mantiene la sala coincide con el que recientemente define la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (BOE 4 de noviembre de 2017), por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/II/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, aunque sea a efectos de esta Ley, pero que sirve de pauta de orientación para los contratos que aquí se enjuician
Por último y no por ello menos importante, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 11 de abril de 2019, define la condición de consumidor de la siguiente manera:
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación objetiva de dicha personas dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, le es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional”.
